Bonifica dei siti inquinati: l’obbligo di bonifica di un’area contaminata può essere imposto anche al proprietario incolpevole (TAR Lazio – Roma, Sez. I – sentenza n. 2263, 14 marzo 2011)

F.O.

La sentenza in commento si segnala per la sua portata innovativa rispetto ai precedenti giurisprudenziali formatisi in punto di individuazione del soggetto tenuto all’attuazione della messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati. Come è noto, in forza del principio di matrice comunitaria “chi inquina paga”, recepito nel nostro ordinamento con il D.Lgs. n. 152/2006, la giurisprudenza amministrativa aveva assestato il proprio orientamento nel senso di ritenere obbligato alle operazioni di bonifica solo il soggetto responsabile dell’inquinamento, rimanendone esonerato il proprietario incolpevole (TAR Toscana, Sez. II, n. 1524, 19 maggio 2010; TAR Piemonte, Sez. I, n. 1575, 24 novembre 2010; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3885, 16 giugno 2009).
Il TAR Lazio, attraverso una interpretazione organica del Titolo IV del D.lgs. n. 152/2006, ha, però, ribaltato l’orientamento appena citato, riconoscendo la legittimità del provvedimento “con il quale il Ministero dell’ambiente ha imposto alla società proprietaria di un’area inquinata, ancorchè non colpevole dell’inquinamento, “l’attivazione di specifiche caratterizzazioni e misure di messa in sicurezza di emergenza nelle aree inquinate”.
Secondo il TAR Lazio, infatti, il proprietario non è del tutto estraneo alle vicende successive all’accertamento della contaminazione, in quanto: “- in primo luogo, il proprietario è tenuto ad attuare le misure di prevenzione di cui all’art. 242 (art. 245); - in secondo luogo, il proprietario, ancorchè non responsabile, può sempre attivare volontariamente gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale (art. 245); - infine, il proprietario è il soggetto sul quale l’ordinamento, in ultima istanza, fa gravare – in mancanza di individuazione del responsabile o in caso di sua infruttuosa escussione – le conseguenze dell’inquinamento e dei successivi interventi (art. 253)”……..”In altre parole, se il proprietario è in definitiva il soggetto al quale, pur senza sua responsabilità, vengono poste a carico le obbligazioni risarcitorie conseguenti all’inquinamento (e ciò proprio e solo perché proprietario), ben può lo stesso proprietario essere reso destinatario di un obbligo di attuare i necessari interventi, salva successiva rivalsa nei confronti del responsabile, che l’amministrazione ha l’obbligo di individuare”.
Il Collegio, pertanto, attraverso un ragionamento a ritroso, che ribalta le tappe procedimentali cui l’Amministrazione sarebbe tenuta secondo la disciplina del Titolo IV del D.Lgs. n. 152/2006, prende le mosse dall’onere reale che incombe sull’area contaminata e che impone al proprietario di rimborsare all’Amministrazione i costi della bonifica d’ufficio, per arrivare a sostenere che proprio tale onere giustificherebbe l’ordine di bonifica in capo allo proprietario incolpevole, purchè l’organo procedente non abbia individuato l’effettivo responsabile dell’inquinamento.
La decisione, seppure ampiamente motivata, non pare coerente con la disciplina normativa, andando a pregiudicare in modo eccessivo gli interessi del proprietario, a vantaggio esclusivo della Pubblica Amministrazione.
La possibilità per l’Amministrazione di imporre la bonifica dell’area al proprietario appare, innanzitutto, in contrasto con la facoltà, ricnosciuta allo stesso, di intervenire direttamente e spontaneamente.
D’altra parte, però, è vero che, ai sensi dell’art. 253 del D.lgs. n. 152/2006 il proprietario rimane comunque responsabile per il rimborso delle spese sostenute dall’Amministrazione per la bonifica dell’area, ma è altrettanto vero che la norma prevede un limite a tale rimborso, residuando la possibilità che parte di tali costi rimangano in capo all’Amministrazione.
Stabilisce, infatti, il comma 4 che: “In ogni caso, il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi”.
Non tutti i costi, quindi, sono ripetibili, ma solo quelli nei limiti del valore di mercato del sito a seguito degli interventi. Non è escluso, quindi, che parte dei costi rimangano in capo all’Amministrazione, quindi alla collettività.
Tale essendo la previsione legislativa appare evidente che, imporre al proprietario di provvedere alla bonifica, salvo il suo diritto di rivalersi sul responsabile dell’inquinamento, non fa che spostare in capo al proprietario stesso l’onere di sopportare gli ulteriori costi eccedenti il valore di mercato del sito e che graverebbero, in ultima ipotesi, in capo all’Amministrazione.
In conclusione, pertanto, nonostante il condivisibile tentativo del TAR Lazio di alleggerire l’intervento (soprattutto economico) delle Amministrazioni, in un ambito in cui molto spesso i responsabili sono difficilmente individuabili, così ricadendo le conseguenze delle loro illecite attività sull’intera collettività, tale obiettivo non può all’opposto pregiudicare eccessivamente ed ingiustamente il proprietario incolpevole che, pur essendo riconosciuto esente da responsabilità, nella sostanza sarebbe costretto a subire in modo pieno la “sanzione” applicabile all’effettivo responsabile.

Obbligatorie le dichiarazioni in merito agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente. (TAR Toscana, n. 618, 6.4.2011)

F.O.

Con una recente pronucia il TAR Toscana è tornato sullo spinoso tema delle dichiarazioni sui requisiti morali da rendere in sede di gara ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006.

Da tempo in giurisprudenza si discute sulla portata del comma 2 del cit. art. 38, in particolare se il concorrente debba rendere tutte le dichiarazioni richieste al precedente comma 1 a pena di esclusione, anche nel silenzio della lex specialis (principio di eterointegrazione).

Ad un orientamento di stampo “formalistico” (Cons. di Stato, Sez. V, n. 3742, 12.6.2009, nonché Sez. V, n. 6114, 7.10.2009), si è recentemente affiancato uno “sostanzialistico” (Cons. di Stato, Sez. V, n. 829, 13.2.2009 e n. 7967, 9.11.2010) che, richiamando la teoria del falso innocuo di matrice penalistica, ha ritenuto rilevanti, ai fini dell’esclusione della gara, solo quelle omissioni cha abbiano effettivamente favorito il concorrente inadempiente; diversamente l’omessa dichiarazione non comporterebbe automatica esclusione dalla gara.

I Giudici fiorentini, nel caso specifico, affrontano tale tema in relazione, in particolare, alla omessa indicazione dei soggetti cessati nel triennio antencendete alla pubblicazione del bando e alle relative dichiarazioni sui requisiti morali. Con una lapidaria motivazione il Collegio toscano, adottando il criterio “formale”, in linea con il precedente della sezione (Sent. n. 451, 23.2.2010), ha ribadito non solo che le dichiarazioni di inesistenza di cause di incompatibilità sono necessarie a pena di esclusione, ma che lo è, con i medesimi effetti, anche l’indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla pubblicazione del bando.

Sul punto è in seguito intervenuto il Consiglio di Stato con una decisione che, dando atto del contrasto giurisprudenziale sul punto, ha esaustivamente motivato con nuove argomentazioni a favore della tesi formalistica: “Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371).

Il Servizio Idrico Integrato e la messa in discussione del modello AATO n.1 in Toscana

L.S.

Affinchè l’affidamento diretto di un servizio pubblico locale ad una società mista risulti compatibile con il diritto comunitario, è necessario non solo che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria del servizio venga condotta nel rispetto degli artt. 43 e 49 del Trattato CE e dei principi di trasparenza e par condicio, ma altresì che i criteri di scelta del socio privato tengano conto non solo del capitale da questi conferito, ma anche delle capacità tecniche di quest’ultimo, da valutarsi in relazione alle prestazioni specifiche da fornire (così, da ultimo, Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009 - causa C-196/08).

Ne deriva che, se è indifferente - ai fini del rispetto dei principi comunitari ed interni - che la scelta del socio privato e l’affidamento del servizio formino oggetto di un’unica procedura o di procedure separate, è necessario invece che la scelta del socio privato sia avvenuta preliminarmente o contestualmente all’affidamento del servizio, non essendo ammesso, ai sensi degli artt. 113 T.U.E.L. e 23-bis del d.l. 112/08, che questa sia successiva.

Né rileva, ai fini sopra indicati, l’apertura – prevista nello statuto della società affidataria - a capitali privati, in quanto questa non garantisce che il socio poi prescelto abbia i requisiti per gestire correttamente il servizio; requisiti che, invece, devono essere valutati preliminarmente o contestualmente all’affidamento stesso.

Alla luce di tali ragioni, il Tar della Toscana, con sentenza n. 441 del 2010, ha quindi annullato tutti gli atti di affidamento della gestione del servizio idrico integrato nell’area dell’AATO n.1 Toscana Nord ad una società mista, aperta ai capitali privati, la quale non aveva ancora provveduto alla data di affidamento del servizio alla scelta del proprio socio privato.

Naturalmente, gli effetti della sentenza in questione non sono ad oggi definitivi, non solo in ragione dell’appellabilità della stessa, ma altresì alla luce della normativa frattanto entrata in vigore – art. 23-bis del d.l. 112/08, convertito in legge 133/2008, recentemente modificato ad opera del d.l. 135/2009, convertito in legge 166/2009 - la quale rimette in discussione l’intero sistema delle procedure di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

In ogni caso, se le scelte future dovranno avvenire alla luce della nuova normativa, il Tar della Toscana ha fatto chiarezza sulle procedure esperibili alla luce della normativa previgente, accertando l’illegittimità del modello prescelto dall’AATO n.1 Toscana Nord per l’affidamento del servizio de quo, in quanto contrario sia ai principi nazionali che a quelli comunitari in materia.

Project financing: la P.A. non è (ndr, non era) tenuta a rispondere alle proposte non inserite nei propri strumenti di programmazione

D.S.

Si segnala una pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75), recentemente resa in materia diproject financing, al fine di soffermarci su una delle tante novità introdotte sul tema ad opera del D.Lgs. 163/2005.e s.m.i. (cd. Codice degli appalti).

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti, in assenza del preventivo inserimento nei programmi dell’Amministrazione appaltante dell’opera da affidarsi, non è (non era, per le ragioni di seguito esposte) configurabile alcun obbligo per P.A. di dare risposta alla proposta avanzata dal privato.

Tanto ha affermato il Giudice amministrativo d’Appello nel dirimere un caso verificatosi sotto la vigenza della precedente normativa sulla finanza di progetto (artt. 37- bis a 37-quater
 della legge n. 109 del 1994, per la finanza di progetto per le opere pubbliche ordinarie e l’art. 8 del decreto legislativo n. 190 del 2002, riguardante la finanza di progetto applicata alle grandi infrastrutture). E ciò a prescindere dal fatto – ha aggiunto il Consiglio di Stato - che si trattasse di opera pubblica strategica o ordinaria, atteso che entrambe le disposizioni (art. 8 d.lgs. n. 190/2002 ed art. 37-bis della legge n. 109/1994, cui l’art. 8 comunque fa specifico rinvio) individuavano espressamente l’atto di programmazione attraverso il quale l’Amministrazione doveva necessariamente, quanto preventivamente, indicare l’opera per la quale, in carenza di proprie risorse, avesse intenzione di sollecitare i privati al finanziamento dell’opera medesima.

Ebbene, la “essenzialità”, ai fini dell’obbligo di pronunciarsi in parola, del previo inserimento negli strumenti di programmazione deve ritenersi venuta meno in forza di quanto oggi espressamente previsto dall’art. 153, comma 19, del predetto Codice degli appalti, giusta il quale:

“I soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Le amministrazioni sono tenute a valutare le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Qualora le amministrazioni adottino gli studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo”.

Con il Codice degli appalti si è imposto dunque alle Amministrazioni di valutare (e conseguentemente pronunciarsi entro il predetto termine semestrale) le proposte non previamente programmate.

Ne consegue la inattualità del principio dettato nella sentenza in commento rispetto alle proposte formulate ai sensi della nuova disciplina sul project financing.

Prove scritte di un concorso pubblico: è consentito al candidato scrivere in stampatello maiuscolo e/o numerare le pagine del proprio elaborato

D.S.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con una recentissima pronuncia (16 febbraio 2010 n. 877), premesso anzitutto che i segni di riconoscimento idonei a violare la regola dell’anonimato ex
 art. 14, comma 2, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (posta a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa) devono consistere in apposizioni grafiche, tali da consentire al lettore di individuare significativamente il soggetto che ha redatto l’elaborato, ha statuito che l’utilizzo di caratteri maiuscoli e l’inserimento della numerazione delle pagine, in mancanza di altri segni, non viola la regola in parola.

Ciò, perché né la numerazione delle pagine (che è una evidente vicenda ordinatoria) né la utilizzazione della scrittura in stampatello maiuscolo, possono fungere da elementi di identificazione del candidato, non avendo gli stessi “carattere oggettivamente distintivo ed anomalo”.

L’uso della scrittura in stampatello maiuscolo, anzi, pur se inusuale, ben può costituire – ha aggiunto il Giudice amministrativo d’Appello – un modo per meglio rappresentare le proprie argomentazioni, soprattutto, da parte di chi teme (ad esempio, per problemi di calligrafia) di non essere ben compreso.

Servizio idrico integrato - nuova sentenza TAR Toscana

Il TAR Toscana definisce sistematicamente i legittimi criteri di affidamento del servizio idrico integrato.

La “riforma brunetta” al vaglio del giudice del lavoro di Firenze

Dichiarato illegittimo l’atto di risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro adottato dalla p.a. nei confronti di dirigente che aveva raggiunto l’anzianità contributiva di 40 anni

G.A.

In accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da un dirigente del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, destinatario di provvedimento di risoluzione unilaterale del rapporto per compiuto quarantennio di anzianità contributiva, il Tribunale di Firenze – Sezione Lavoro (Giudice Dr. R. Bazzoffi), con ordinanza del 18.12.2009, ha ordinato alla p.a. di sospendere l’efficacia dell’atto di recesso datoriale ed ordinato la reintegra del dirigente.

In motivazione, il Giudice ha affermato che la risoluzione del rapporto di lavoro con il personale che abbia raggiunto l’anzianità contributiva massima di 40 anni, prevista dall’art. 72 del D.L. 112/2008, successivamente modificato dalle L. 133/2008 e 102/2009, costituisce oggetto di una 

facoltà dell’amministrazione, e non di un obbligo.

Se dunque di facoltà si tratta, essa deve essere esercitata anzitutto nei limiti generali della correttezza e buona fede che presidiano l’esecuzione di qualsiasi contratto, ivi compreso quello di lavoro dei pubblici dipendenti, cui è assimilato, in forza dell’art. 51 Dlgs 165/2001, quello dei dirigenti.

In secondo luogo, l’utilizzo della facoltà medesima deve avvenire nell’ambito dei principi costituzionali dell’imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa imposti dall’art. 97 Cost.

Nella fattispecie, il recesso della p.a. convenuta assume la consistenza di un licenziamento privo di giustificato motivo, cui è applicabile la tutela reintegratoria ex art. 18 stat. lav. secondo quanto riconosciuto da Cass. S.U. 16.2.2009 n° 3677, sviluppando i principi affermati da Corte Cost. 233/2006, 104/2007 e 103/2007 in materia di spoils system.

Con riferimento, poi, all’incarico di direzione di recente conferito, esso assume la natura di un recesso anticipato non sorretto dalla causale enunciata dall’art. 2119 c.civ. e da’ diritto alla ricorrente di agire in questa sede per ottenere da controparte l’adempimento del contratto ex art. 1453 c.civ.

Risarcimento dei danni conseguenti all'annullamento di un provvedimento illegittimo emanato in materia di pubblico impiego: appartiene alla giurisdizione amministrativa

L.S.

Le fattispecie aventi ad oggetto il risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento di un provvedimento illegittimo emanato nei confronti di un dipendente pubblico prima del 1° luglio 1998 rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. La base della pretesa risarcitoria è, infatti, costituita dall’illegittimità del provvedimento ed è quindi al momento della sua emanazione che occorre fare riferimento ai fini del riparto della giurisdizione, da effettuarsi secondo i criteri di cui all’art. 69, comma, 7 del D.lgs. 165/2001. 
Non rileva inoltre, ai fini della determinazione della giurisdizione, se il provvedimento adottato (nel caso in esame un trasferimento del dipendente con mutamento di mansioni) sia o meno ascrivibile alla categoria degli atti negoziali (a seguito della “contrattualizzazione” del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici avvenuta con il D.lgs. n. 29 del 1993) ovvero a quella degli atti autoritativi, poiché in ogni caso si collocherebbe nell’ambito della giurisdizione amministrativa ai sensi della normativa sopra richiamata (D.lgs. 165 del 2001).