Obbligatorie le dichiarazioni in merito agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente. (TAR Toscana, n. 618, 6.4.2011)

F.O.

Con una recente pronucia il TAR Toscana è tornato sullo spinoso tema delle dichiarazioni sui requisiti morali da rendere in sede di gara ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006.

Da tempo in giurisprudenza si discute sulla portata del comma 2 del cit. art. 38, in particolare se il concorrente debba rendere tutte le dichiarazioni richieste al precedente comma 1 a pena di esclusione, anche nel silenzio della lex specialis (principio di eterointegrazione).

Ad un orientamento di stampo “formalistico” (Cons. di Stato, Sez. V, n. 3742, 12.6.2009, nonché Sez. V, n. 6114, 7.10.2009), si è recentemente affiancato uno “sostanzialistico” (Cons. di Stato, Sez. V, n. 829, 13.2.2009 e n. 7967, 9.11.2010) che, richiamando la teoria del falso innocuo di matrice penalistica, ha ritenuto rilevanti, ai fini dell’esclusione della gara, solo quelle omissioni cha abbiano effettivamente favorito il concorrente inadempiente; diversamente l’omessa dichiarazione non comporterebbe automatica esclusione dalla gara.

I Giudici fiorentini, nel caso specifico, affrontano tale tema in relazione, in particolare, alla omessa indicazione dei soggetti cessati nel triennio antencendete alla pubblicazione del bando e alle relative dichiarazioni sui requisiti morali. Con una lapidaria motivazione il Collegio toscano, adottando il criterio “formale”, in linea con il precedente della sezione (Sent. n. 451, 23.2.2010), ha ribadito non solo che le dichiarazioni di inesistenza di cause di incompatibilità sono necessarie a pena di esclusione, ma che lo è, con i medesimi effetti, anche l’indicazione dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla pubblicazione del bando.

Sul punto è in seguito intervenuto il Consiglio di Stato con una decisione che, dando atto del contrasto giurisprudenziale sul punto, ha esaustivamente motivato con nuove argomentazioni a favore della tesi formalistica: “Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371).