Procedura di gara sospesa cautelativamente dal giudice amministrativo? Consentito all’Amministrazione attivare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando

D.S.
In materia di trattativa privata ed estrema urgenza, si segnale una sentenza del TAR Piemonte (sez. I, 1° settembre 2008, n. 1887) in cui si afferma che la non imputabilità di detta urgenza che, ai sensi dell'articolo art. 57, comma 2, lett. c) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, legittima il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, deve interpretarsi come non dipendenza della situazione di urgenza da ritardi dipesi dalla omissione degli atti di avvio e di coltivazione delle procedure di gara da parte della stazione appaltante.
A tale conclusione è pervenuto il giudice amministrativo richiamando a sostegno della interpretazione in commento la  giurisprudenza formatasi sulle analoghe disposizioni limitative presenti nella pregressa normativa (l'art. 41, lett. e, r.d. 23 maggio 1924, n. 827) (TAR Lazio – Latina, 14 febbraio 2006, n. 146; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 2005, n. 6392). Non solo. Secondo il TAR, in presenza di appalti pubblici di servizi può anche invocarsi come ausilio interpretativo l’abrogata norma di matrice comunitaria di cui all’art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 18 marzo 2005 n. 157, di recepimento della direttiva CEE n. 92/50 del Consiglio, secondo il quale l’urgenza legittimante la trattativa privata deve essere determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice. Nell’applicare il predetto principio, il TAR ha escluso però che vi possa essere automaticità tra illegittimità della procedura di gara (anche eventualmente delibata in fase cautelare) e prevedibilità/coscienza, da parte dell’Amministrazione, che si tratti di gara viziata, tale dunque da escludere il ricorso al modulo negoziale in questione. Ritenere, infatti, ha aggiunto il TAR, che l’Amministrazione possa sin dall’origine dirsi cosciente del fatto di aver posto in essere una gara viziata, rappresenterebbe “una petizione di principio, indimostrata e probabilmente anche indimostrabile”. Da qui la scelta di ritenere la sospensione della procedura di gara per effetto di un provvedimento cautelare del giudice amministrativo evento suscettibile di determinare una situazione di urgenza e di eccezionalità tale da legittimare l’attivazione della procedura negoziata in questione, se finalizzata – come nel caso sottoposto all’attenzione del TAR Piemonte – a sopperire alle impellenti necessità di interesse pubblico di assicurare la non interruzione del servizio di appalto oggetto del giudizio.
La conclusione cui è pervenuto il TAR è senz’altro condivisibile, ma ci saremmo attesi maggiore chiarezza su una questione di non facile interpretazione quale è quella della condizione ostativa delineata dal richiamato art. 57.

Le esigenze della sicurezza nazionale non giustificano deroghe agli appalti con gara

M.P.C.
A distanza di pochi mesi, l’Italia è stata condannata due volte dal giudice comunitario sulla questione degli acquisti senza gara di forniture destinate ad esigenza delle Forze pubbliche e dei Vigili del fuoco (sentenza 8 aprile 2008, C-337/05; sentenza 2 ottobre 2008, C-157/06).
In ambedue i casi si trattava dell’acquisto di elicotteri leggeri che l’Italia ha affermato essenziali per la sicurezza nazionale; e che possono essere utilizzati anche a finalità militari, oltre che civili. Così da rientrare tra le eccezioni all’evidenza pubblica previste dalla direttiva sugli appalti pubblici.
La Corte di giustizia ha ritenuto che, sulla scorta degli elementi forniti dall’Italia, l’utilizzo di questi elicotteri è certo per usi civili; solo eventuale per finalità militari. E dunque fuoriesce dalla deroga all’evidenza pubblica prevista per le forniture militari, che va interpretata restrittivamente. Alla stessa conclusione la Corte è giunta circa la rilevanza dell’obbligo di riservatezza, che sarebbe stato richiamato dall’Italia in modo sproporzionato.
La posizione della Corte non convince, perché non considera adeguatamente la nuova latitudine della sicurezza pubblica, rispetto alla quale le tradizionali nozioni di “guerra” e “difesa militare” appaiono adeguate e limitative. Anche il “mercatismo” deve trovare in questi casi alcune giustificate restrizioni.

Torna la revisione dei prezzi, con taluni limiti, negli appalti pubblici

M.P.C.
Il decreto legge 23 ottobre 2008, n. 162, ha reintrodotto il principio dell’adeguamento dei prezzi nel Codice dei contratti pubblici, in deroga al criterio dell’immodificabilità del prezzo.
Ciò è previsto (art. 1) solo per i materiali da costruzione ed in riferimento agli aumenti repentini dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificati nel corso del 2008.
La compensazione di questi aumenti avverrà per la percentuale di variazione accertata che eccede l’otto per cento; con la particolare procedura ivi prevista.
La novità è di particolare rilievo perché riconosce l’impossibilità di mantenere immodificati i prezzi di appalto di un periodo di enormi aumenti dei maggiori materiali impiegati nelle costruzioni. Un primo passo era stato già compiuto in questo senso, nell’anno 2008, con l’introduzione del comma 1-bis all’art. 133 del Codice dei contratti pubblici; ma si trattava di una misura parziale e finalizzata al non usuale caso dell’acquisto iniziale dei materiali di costruzione. La revisione prezzi ora torna come criterio generale, anche se con “franchigia” sopra indicata.
Il principio, valido per gli appalti pubblici, ha una sicura forza espansiva anche nel settore degli appalti privati; specie per stazioni appaltanti no profit, cooperative o con finalità di pubblico interesse.

Segnalazioni in materia di appalti pubblici

In materia di appalti pubblici, si segnalano le seguenti pronunce con l’indicazione della pagina web presso cui reperire il testo integrale:

Consiglio di Stato, decisione 13 marzo 2008, n. 1716, in materia di esclusione automatica dalla gara di un concorrente per responsabilità dello stesso in precedenti rapporti contrattuali.

Consiglio di Stato, decisione 22 gennaio 2008, n. 1778, in materia di possesso da parte di consorzi di imprese stabili o ordinari dei requisiti economici e finanziari per la partecipazione a gare di appalto.

Consiglio di Stato, decisione 2016 del 2008, in materia di divieto di aggiudicazione della gara in caso di una sola offerta.

TAR Trentino Alto-Adige, Sezione autonoma di Bolzano, sentenza 8 aprile 2008, n. 129, in materia di distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi.

TAR Lazio, sentenza 24 aprile 2008, n. 3546, in materia di carattere eccezionale del ricorso alla trattativa privata.

Segnalazioni in materia di appalti pubblici - 2

In materia di appalti pubblici, si segnalano le seguenti pronunce con l’indicazione della pagina web presso cui reperire il testo integrale:

Consiglio di Stato, sentenza 29 maggio 2008, n. 1328, in materia di remissione all’Adunanza plenaria delle questioni relative all’inefficacia del contratto di appalto quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Consiglio di Stato, sentenza 28 marzo 2008, n. 1296, in materia di procedure di aggiudicazione “automatiche” e procedure discrezionali riconosciute alla Commissione di gara.

TAR Emilia - Romagna, sentenza 11 aprile 2008, n. 1424, in materia di discrezionalità della stazione appaltante nel fissare i requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara.

Corte di Giustizia, sentenza 8 aprile 2008, nella causa C-337/05, in materia di illegittimità dell’attribuzione diretta di appalti al di fuori di procedure di gara e senza rispettare le procedure previste dalla normativa comunitaria.

Corte di Giustizia, sentenza 10 aprile 2008, nella causa C-393/06, in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporti e servizi postali e di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

TAR Piemonte, sentenza 7 aprile 2008, n. 592, in materia di partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi pubblici da parte di società già destinatarie di affidamenti diretti in Italia o all’estero ex art. 113, c. 6, del d.lgs. n. 267/2000.

TAR Veneto, sentenza 15 aprile 2008, n. 968, in materia di competenza del giudice ordinario per la controversia relativa ad una fusione per incorporazione di una società che gestisce il servizio idrico con altro gestore della stessa AATO.

La Corte di Giustizia ha avuto nuovamente modo di esprimersi in materia di appalti

La Corte di Giustizia ha avuto nuovamente modo di esprimersi in materia di appalti con le recenti pronunce C-412/04 del 21 febbraio 2008 (per il testo integrale si veda questa pagina) e C-393/06 del 10 aprile 2008 (per la sentenza completa si veda questa pagina).

Consiglio di Stato, decisione 12 giugno 2008, n. 2910

L.S.
Il Consiglio di Stato, VI sez., decisione 12 giugno 2008, n. 2910, superando la precedente giurisprudenza formatasi sul punto, chiarisce quale è l’interpretazione da fornire al combinato disposto degli artt. 36, c. 5, e 37, c. 7, del d.lgs. 163/2006 – prima della loro modifica ad opera del d.lgs. 113/07 – nella parte in cui vietavano la partecipazione alla stessa gara del Consorzio stabile e delle sue consorziate; tale divieto valeva solo nel caso in cui l’impresa facente parte del Consorzio fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.