L’errore “normativo” dovuto all’errato coordinamento fra disciplina precedente e successiva al Codice dei Contratti comporta l’illegittimità della lex specialis

F.B.
Le stazioni appaltanti poco aggiornate sulla nuova normativa in materia di appalti – fattispecie che di tanto in tanto si verifica – rischiano di vedersi pronunciata l’illegittimità della lex specialis, quando il divario è sostanziale.
È questo l’oggetto della controversia venuta all’attenzione della V Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 5384 del 28 ottobre 2008.
Una stazione appaltante aveva indetto un appalto di servizi, redigendo la lex specialis di gara in base alla vecchia disciplina ex art. 157/95, nonostante la già avvenuta entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti; un’impresa aspirante concorrente impugna immediatamente il bando chiedendone l’annullamento.
L’amministrazione ha eccepito trattarsi di un mero lapsus calami, di rilievo quindi esclusivamente formale ai fini del corretto svolgimento della gara, trattandosi di normative sostanzialmente sovrapponibili. Il Consiglio di Stato respinge tale ricostruzione del rapporto fra le due normative (d.lgs. 157/95 e d.lgs. 163/06), prendendo atto che il Codice degli appalti non ha soltanto recepito passivamente le “vecchie” articolazioni del procedimento ad evidenza pubblica, bensì ha potenziato ed esteso alcuni istituti in nome dei principi di diretta derivazione comunitaria non ancora pienamente espressi in precedenza nell’ordinamento nazionale (ciò che comporta per le “nuove” procedure di gara una maggiore competitività, una più estesa concorrenza etc.).
L’errore sopra evidenziato si pone pertanto, di per sé solo, come ostacolo al corretto svolgimento della procedura.
L’interesse della decisione, i cui principi hanno portata generale e quindi valgono in presenza di una qualsivoglia modifica di legge, è apprezzabile sotto il profilo seguente.
Il Consiglio di Stato, infatti, esclude che occorra una qualsivoglia prova di resistenza per sostenere l’interesse al ricorso: ed in effetti, appurato che le modifiche apportate dal Nuovo Codice sono tutt’altro che di dettaglio, tale interesse va ravvisato a prescindere dal fatto che le vecchie regole erroneamente richiamate impediscano in via immediata la partecipazione. Tale interesse sussiste, quindi, per il solo fatto della difformità del bando rispetto alla legge sopravvenuta rispetto alla normativa della quale esso fa applicazione.
La decisione non scioglie invece il nodo se simili censure debbano fare oggetto di immediata impugnativa, ovvero possano essere sottoposte in uno all’atto finale, ma, salvo forse il caso che la norma abrogata richiamata a sproposito sia da subito impeditiva della partecipazione, non si ravvisano impedimenti in questo senso.