Il collegamento sostanziale fra Imprese partecipanti ad una gara d’appalto ne importa l’esclusione anche quando la responsabilità sia del consulente esterno

F.B.
Il Consiglio di Stato ribadisce il principio, già consolidato nella giurisprudenza, per cui, il collegamento sostanziale tra imprese, desumibile da dati molteplici, precisi e concordanti, che comprovano la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, comporta l’esclusione delle offerte: è questa l’indicazione proveniente dalla decisione della V Sez. del Consiglio di Stato, n. 4850 del 7 ottobre 2008.
Il divieto di partecipazione, spiega Palazzo Spada, è posto a tutela della par condicio dei concorrenti, oltre che della segretezza, della completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte; in ultima analisi, l’obiettivo finale è la scelta del miglior contraente, senza che i concorrenti possano conoscere le rispettive offerte prima dell’apertura in sede di gara.
In nome di tale esigenza, affermata anche a livello comunitario, il Consiglio di Stato rimarca che le fattispecie di esclusione per collegamento sostanziale non sono da intendersi tassativamente indicate dalla norma di riferimento, vale a dire l’art. 2359 c.c., bensì devono essere individuate di volta: viene pertanto definitivamente accantonato l’orientamento espresso dal TAR Lazio negli anni 2005-2006, che si fondava sul tenore letterale dell’art. 10-1bis l. 109/94, d’altronde superato dall’art. 34 del Codice dei Contratti.
Ormai pacifico, quindi, che il divieto sussiste anche in mancanza di una specifica clausola nella lex specialis, trattandosi di norma di ordine pubblico, si tratta di vedere quali siano i casi cui il divieto si applica, valutazione che ha dato luogo, anche in passato, a conclusioni, talvolta, eccessivamente rigorose.
Nel caso di specie, è stata ritenuta sussistente fattispecie di collegamento sostanziale in presenza di identiche polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia e contrassegnate da numero ordinale progressivo; identiche erano altresì le dichiarazioni di conformità all’originale delle attestazioni SOA e del certificato ISO; nonché, altre identità formali dei documenti di gara. Tutti, in buona sostanza, elementi a carattere formale.
Da questo di vista punto la decisione in questione è di particolare interesse, in quanto afferma il principio per cui la circostanza che le Imprese si siano rivolte, per la preparazione della gara, al medesimo “Centro servizi”, non attenua, bensì se mai aggrava, il rischio di quel flusso informativo che implica l’inammissibilità delle offerte.
La decisione dà quindi luogo a un precedente significativo, e per nulla tranquillizzante per quelle Imprese che sono use a rivolgersi a Società di servizi per la predisposizione formale degli atti di partecipazione, anche quando la consulenza sia richiesta solo per preparare gli atti formali (soprattutto la busta amministrativa), esclusi, se del caso, offerta tecnica e offerta economica.
Se questo è il principio, sussiste in fin dei conti un onere, da parte della concorrente, di accertarsi che la Società di Servizi non curi per altri concorrenti la medesima gara, e per la Società di servizi, di avvisare le concorrenti di una simile evenienza.